第45卷第6期2008年11月北京大学学报(哲学社会科学版)JournalofPekingUniversity(PhilosophyandSocialSciences)Vol.45,No.6Nov.2008坚硬的理论,弹性的规则———罪刑法定研究白建军(北京大学法学院,北京100871)摘要:依据弹性刑法判案,无论定罪还是不定罪,形式上都合法也都违法。本研究通过对新老刑法、中外19部刑法典、中国刑法的435个罪名及2万多个真实案例的大跨度经验考察和深度数据挖掘发现:中国刑法的弹性较大,“”“”并伴有不严不厉或厉而不严的倾向,但弹性刑法的司法适用率其实很低;弹性刑法的原因主要不在于犯罪的复杂性而在于立法本身;严格控制弹性刑法应该是罪刑法定的应有之义。关键词:罪刑法定;弹性刑法;纯正情节犯;纯正兜底犯中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:100025919(2008)0620029211一、罪刑法定的一个内在矛盾面,罪刑法定的明确性可以理解“为规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为形式性和明确性都是罪刑法定原则的应有之的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范义,但在有些案件的审理中,无论是否定罪都符合围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为形式性要求,但其规范根据本身都不明确。其中,该规范适用的对象”。②在罪刑法定语境下,无论罪刑法定的形式性可以理解为成文法主义或者法律主义,“即什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,从两者关系的角度,③还是从人权保障的功能角度,④形式性与明确性之间的一致性都显而易见:没有制定法形式的明确性,只存在于英美判例法亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的的法律渊源中;而不要求明确性的所谓形式性,最行为,不得定罪处罚。概括起来说,就‘是法无明多可能出现“在杀人者死,伤人及盗抵罪”这样的文规定不为罪,法无明文规定不处罚’”。①另一方法律中。然而,人们还是不情愿地意识到,明确性收稿日期:2008204220作者简介:白建军,男,北京市人,北京大学法学院教授,法学博士。基金项目:“”本文为作者主持的优秀博士论文项目刑法与犯罪控制实验室的阶段性成果之一。①高铭暄、马克昌《:刑法学》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第26页。②转引自张明楷《:刑法学》,北京:法律出版社2003年版,第61页。③“有学者认为:当代的罪刑法定主义理念,已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来。形式的侧面包括:成文法主义或法律主义、禁止事后法(禁止溯及既往)、...